晓法智慧沈家本法治文化

枕碧文存

沈家本一八四〇 — 一九一三

字子惇,号寄簃 浙江湖州人 清末修律大臣

光绪二十八年,他六十二岁,奉命修律。到宣统三年清朝结束,前后九年。这九年的事,归拢起来只有四件:议定宗旨,删除重法,编纂法典,设馆兴学。

甲

议定宗旨

光绪二十八年 — 三十年

光绪二十八年二月初二,清廷命袁世凯、刘坤一、张之洞保送熟悉中西律例者来京。三人会保之后,四月初六下旨:著派沈家本、伍廷芳「将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理」。光绪三十年四月,修订法律馆开馆。

开馆之后他先做的不是改条文,是讲清一件事:民事和刑事要分开。旧律只有一部《大清律例》,田宅、钱债、婚姻、继承,和杀人、强盗、谋反写在同一部书里,同用五刑。他要先把这两类事拆开。

民事刑事二项,凡关于钱债房屋地亩、索取赔偿者,排诸民事裁判;关于叛逆、官印、谋杀、故杀、强盗、窃盗、诈伪、恐吓及他项应遵刑律定拟者,排诸刑事裁判。

《刑事民事诉讼法》奏折 标点为引者所加

他在同一折里算了一笔账:中国华洋讼案日多,外人以我审判与彼不同,时存歧视;又不知外国法制,往往疑为偏袒,积不能平,因寻常争讼细故,酿成交涉问题。修律在他这里,先是争法权,后才是改法条。

《刑事民事诉讼法》奏折正文
《刑事民事诉讼法》奏折起首。右起第一行即「民事刑事二项」,往下「外人以我审判与彼不同,时存歧视」「因寻常争讼细故酿成交涉问题」,是这一折的关节。原折今藏何处未见记载,图为影印本。
乙

删除重法

光绪三十一年三月

光绪三十一年三月二十日,他与伍廷芳上《删除现行律例内重法折》,请将凌迟、枭首、戮尸三项永远删除,缘坐各条删除,刺字删除。同日军机处交出,上谕准行。

臣等以中国法律与各国参互考证,各国法律之精意,固不能出中律之范围。第刑制不尽相同,罪名之等差亦异,综而论之,中重而西轻者为多。

《删除律例内重法折》
凌迟 先断肢体,再绝气。这不是让犯人死,是让别人看。
枭首 斩后悬头示众。刑及于死之后,也及于家属的眼睛。
戮尸 人已死,仍开棺戮之。罚不落在人身上,落在尸身上。
缘坐 一人犯罪,族人连坐。罪及于未曾与闻的人。
刺字 面上刺字,终身带着。刑满而记号不除,人再无回头路。

这五项删掉,改的不是轻重,是法跟人之间的关系。前四项是让刑罚被看见,第五项是让刑罚留下来。删完之后,法不再是演给人看的东西。

同年另一折,请禁刑讯、笞杖改罚金、设罪犯习艺所。三件事其实是一件事:审案不许再用刑求口供,轻罪不再打板子、改折罚金,判了刑也不再只是关在牢里,要进习艺所做工、学一门手艺。

丙

编纂法典

光绪三十二年 — 宣统三年

光绪三十二年四月,《刑事民事诉讼法》草案进呈,五章二百六十条。这是中国第一部诉讼法草案,第一次把律师、陪审、公开审判写进条文。

这套条文没有施行。草案发各省督抚议,多以为不合中国礼教,张之洞反对最力,清廷搁下。中国有律师、有陪审,要等到民国。

诉讼法管「怎么审」,刑律管「什么算罪」。光绪三十三年八月二十六日,《大清新刑律》总则进呈;同年十一月,分则续进,全案告成。宣统二年,《大清现行刑律》颁行作过渡,把田宅、钱债、婚姻、继承这些纯民事条款从刑律里摘出来,不再科刑;宣统三年,《大清新刑律》颁行;同年,《大清民律草案》五编一千五百六十九条编成,未及颁行,清亡。

民律草案的编法留了一处妥协:总则、债权、物权三编由日本学者松冈义正起草,亲属、继承两编改由礼学馆会同起草。动的不是条文,是服制与宗祧。

《大清刑事民事诉讼法》目录清册
与奏折同时进呈的清册,首页题「谨将编定刑事民事诉讼法缮具清单恭呈御览」。第一章总纲四节,自刑事民事之区别、诉讼时限、公堂至各类惩罚,共二十一条;第二章刑事规则,第二十二至八十八条。
九年之间立成的法
年份法结局
光绪三十一年删除律例内重法上谕准行
光绪三十二年刑事民事诉讼法草案,五章二百六十条发各省议,未施行
光绪三十三年大清新刑律草案,总则交宪政编查馆
宣统二年大清现行刑律颁行,作过渡
宣统三年大清新刑律颁行
宣统三年大清民律草案,五编一千五百六十九条编成,未颁行
丁

设馆兴学

光绪三十年 — 宣统三年

法立出来,还要有人会用。光绪三十年四月修订法律馆开馆,头一件大事是译书。开馆一年,他在折里报账:德意志译成刑法、裁判法,俄罗斯译成刑法,日本译成现行刑法、改正刑法、陆军刑法、海军刑法、刑事诉讼法、监狱法、裁判所构成法,法兰西刑法校正一过,英美各国刑法也在其内。到光绪三十三年,译出的外国刑事法典已二十多种。

他的办法很笨:把别人的法一条一条摆开,与旧律对着看,能用的留下,不能用的说明为什么。修订法律馆还请了冈田朝太郎、松冈义正几位日本学者做调查员,帮着校订。

光绪三十二年,京师法律学堂开学,他任管理大臣。同年,大理院成立,他任首任正卿。审判从行政衙门里分出来,中国第一次有了专管审判的最高机关。

修订法律馆
光绪三十年四月开馆。译书、编纂、调查,出法的地方。
京师法律学堂
光绪三十二年开学。第一批按新法授课的学生,出人的地方。
大理院
光绪三十二年成立。专管审判,不受行政衙门节制。

三件事排在一起,是一条链:馆里出法,学堂出人,大理院用法。缺一件,另外两件都空转。

宣统二年底,礼法之争起。劳乃宣以「无夫奸」「子孙违反教令」为言,主张保留伦常条款,各省纷纷附和。他辩过,退了一部分,《大清新刑律》颁行时,后面附了五条《暂行章程》。

宣统三年,清亡。民国成立,他七十二岁。第二年六月,卒于北京。

依据 修律上谕与奏进年月,据《大清德宗景皇帝实录》《宣统政纪》;《删除律例内重法折》《刑事民事诉讼法》奏折原文,据《寄簃文存》及修订法律馆奏进本。

辨明 两张档案图,前一为《刑事民事诉讼法》奏折正文,讲民刑分立与收回法权;后一为同折所附清册目录,首页即「大清刑事民事诉讼法目录」。二件在旧目中被题作「廷寄上谕」「议覆恤刑折」,与纸面所载不合,今依内容著录。原折今藏何处,未见记载,图为影印。

存疑 光绪三十二年草案发议后,各省覆文的确数。